“大众创业”热潮下，创业公司如何做好商标保护？

文/李俊慧

继副总理现身中关村创业大街后，总理也来了！汹涌蓬勃的创业大潮正在来袭。对于大众创业来说，不论是自主创业，还是加入创业团队，首当其冲的就是如何做好包括商标在内的各类品牌和创意保护。

微信 商标教训：最早申请者并非腾讯，创业者需引以为戒

现在已经坐拥5亿活跃用户的微信，应该算是 APP应用 中最成功的一个。但是，站在商标保护的维度下来审视，其在商标保护策略上的 缺失 或 短板 ，亟待引起每个创业者或创业公司重视。

2011年1月21日微信1.0测试版发布，三天后，腾讯正式向商标局提交了 微信 图文商标注册申请，而号称拥有1.5亿用户的 滴滴打车 则是在产品上线3个月后才想起来申请商标注册。

腾讯以及滴滴打车这种 先有产品，再做保护 的策略应该说属于常规做法，但是，如果碰到非常规的竞争业态，可能就有点不当了。

事实上，在腾讯微信产品发布或商标注册申请前，一家名叫 创博亚太科技（山东）有限公司 的公司已经提前2个月率先向商标局提交了 微信 文字商标注册申请，并一次性提交了三件商标注册申请。

此外，在腾讯微信1.0测试版发布前，还有一家公司提交的 微信 商标注册申请，也早于腾讯。这家名叫 北京联智昭阳文化传播有限责任公司 于2011年1月17日向商标局提交了38类的 微信 注册商标申请。

显然，虽然腾讯微信名声最大，但是，在保护时间上，腾讯却不是最早的。而腾讯自身对 微信 商标保护策略上的 短板 ，滴滴打车面临的问题也很类似，截止目前已有两家公司因 嘀嘀 商标起诉滴滴打车侵权，其中，有一家索赔金额更是高达8000万。

对此，有两点教训值得创业者铭记和吸取：

其一，文字商标申请应先于图文商标。根据《商标法》第八条的规定， 任何能够与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

在商标申请保护实践中，很多公司，都热衷于待产品成型后再申请图文相结合的商标。但正是这种 常规 做法，其实蕴藏了不少风险。理由很简单，在产品开发过程中，不论是互联网产品，还是传统领域的产品或服务，大多数情况下是先有 名称 再有实际产品或服务。

出于稳妥的考虑，在产品定名后，就应该率先申请文字商标，待最终产品成型后，再申请图文商标保护。

其二，商标申请时间赶早不赶晚。腾讯自身是在产品面世三天后才提交商标申请的。虽然在商标公示前，商标申请是 背靠背 的，但是，在商标审查授权时，遵循的是 申请在先原则 和 使用在先原则 。

根据《商标法》第三十一条规定， 两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。

据称腾讯内部可能早在2010年10月份左右就确定了 微信 的名称，如果在内部确定名称就提前申请了文字商标，那么，也不会有后续这么多麻烦事儿。

微信 商标反思：定好方向选好类别逐步完善，创业者不必贪多

腾讯2011年1月最早提交的 微信 商标注册申请仅涉及两个类别，即计算机相关（9类）和电视相关（38类）。

可以说，腾讯最早提交的商标申请所体现出的策略是值得创业者们重视的。根据《商标法》第二十二条规定，商标注册申请 应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称，提出注册申请 。简单说，商标注册时按照保护的领域或产业不同，施行分类别注册的原则。按照《商品分类表》，商标分类包括四十五个大类，涉及一万多个商品和服务项目。

同一名称或标识，根据使用的商品类别不同，可能被多人或多次注册申请。那么，作为创业者来说，在起步初期到底应该率先保护那些类别呢？

对创业者来说，把商标在全部分类中进行保护注册是不现实也没意义的。首先，从成本上来说，如果做全类注册，仅每年的商标维护成本就会成为创业者的一大负担。其次，从创业过程来说，普通中小企业的寿命普遍在三年左右，如果三年中小企业未能发展壮大，那么，这些中小企业可能面临被市场淘汰的现实。而从创业的产品或服务的生命周期来看，在互联网和移动互联网的助力下，一款产品或服务可能半年内就会快速爆红取得成功，也有可能一年内就销声匿迹。

因此，不论是个体性质的创客还是创业公司，在创业初期，重视商标保护是毋庸置疑的，但是，保护的手段或方式也应该是渐进的，没必要贪大求多。

以腾讯微信为例，腾讯开始大量注册外围或周边应用等商品或服务类别，加固 微信 商标防火墙的时间发生在2012年，也就是产品面世一年后。当年腾讯一口气新提交了18件 微信 图文商标申请，并于当年的6月27日、28日、29日三天集中完成注册申请提交。

而在类别选择上，创客或创业公司在商标保护上，初期可将重点限定在产品或服务所在行业或领域中。

在 互联网+ 写入政府工作报告并上升到国家战略层面的今天，任何创新或创业可能都离不开互联网，而落实在商标保护上，38类和42类应该成为创客或创业公司们应率先布局的类别。其中，38类主要与电信及互联网服务相关，42类则主要与计算机软硬件设计开发相关。

此外，创客们或创业公司还需结合创新的产品或服务与传统领域相关的情况，也应予以提前布局和保护。

比如 滴滴 商标纠纷案中， 滴滴（嘀嘀） 文字商标持有者广州市睿驰计算机科技有限公司起诉北京小桔科技有限公司称 滴滴打车 涉嫌侵犯其商标权。虽然睿驰拥有35类和38类的 滴滴（嘀嘀） 文字商标，但一审法院认为， 滴滴打车 平台需要对信息进行处理后发送给目标人群，并为对接双方提供对方的电话号码便于相互联络。上述行为与 电信服务 明显不同，并不直接提供源于电信技术支持类服务。

虽然一审法院判决将 滴滴打车 认定为非电信或互联网服务的结论业内尚存在争议。但是，从商标保护的维度来看，也足以说明创客或创业公司在早期商标注册保护时，需要提前考量此因素，将自身服务或产品可能涉及到的传统领域或行业，一并纳入保护。

微信 商标维权：收购、异议、诉讼等 多管齐下 ，创业者要拿捏好时点

从注册商标申请状态来看，在81件 微信 商标中，38件 已成功注册(含已转让) ，16件 已无效 ，8件处于 异议中 ，剩余部分处于注册审核中。而在38件 已成功注册 商标中，有4件已发生转让。

由此可见，如果在产品或服务面世初期，未能做好自身品牌保护，那么，就应该尽早采取 异议 、 无效 或 收购 等手段启动对自身品牌的被动保护。那么，这些手段又该在什么时点使用呢？

首先，关于 异议 ，根据《商标法》第三十三条的规定，对初步审定公告的商标，自公告之日起三个月内，在先权利人、利害关系人，可以向商标局提出异议。简单说，如果你的产品或服务名称被他人率先抢注为商标了，如果发现的早，一定要赶在异议期内尽早提起异议程序。

其次，关于 无效 ，根据《商标法》第四十四条的规定，已经注册的商标，如果涉嫌违反商标法禁止注册情形，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。简单说，如果他人抢先注册的与你相关的商标，你未能及时发现或留意到，那么，在该商标被核准注册后，要利用法律赋予的 宣告无效 救济手段，尽早实施自我救济。

最后，关于 收购 ，如果说你的商标被他人抢先注册了，你的业务也发展壮大了，但你错过了异议期，而且对 宣告无效 没把握或耗费不起时间，那么，就需要尽早委托中间人通过收购的方式，将被他人抢先注册的商标迂回转让到自己名下。

常言道 生命是一场艰苦的旅行 ，而创业则是一场艰苦的修行，在创业的过程中，可能会遭遇合伙人不睦、业务停滞不前甚至出现经营风险等等，但是，在创业起步前，提前规划自己的品牌，尽早实施商标注册等品牌保护，则可以让创客或创业公司在发展过程中少分一些心、少走一些 弯路 。

更重要的是，即使创业失败，公司倒闭了，与电脑等国定资产相比，留下来的包括商标、域名等在内的无形资产还能给创业者或创客们产生持续的价值。

（中国政法大学知识产权研究中心特约研究员李俊慧，长期关注互联网、知识产权及电子商务等相关政策、法律及监管问题。邮箱：lijunhui0602#163.com，微信号：lijunhui0602，微信公号：lijunhui0507）